司法在其中的特别之处在于:一是面对纠纷。
从这个层面上看,即使后来的研究者可能推翻他的一些具体的研究结论……,但他的研究进路或范式作为一种进路或范式将难以推翻。这样,我们就会发现一个有趣的现象:在20世纪晚期乃至21世纪,中国法学界占主导地位的法律思想乃是18世纪西欧的法律思想,而这种学术思想和理论表达所形成的时空错位恰恰成为主流法学界未经反思的假定前提,而这个未经审查的假定前提构成了法学界占主导的意识形态,即他们不认为所持的理论乃是特定时代的历史产物,而是认为他们所掌握的乃是可以脱离历史和实践而永恒存在的普遍价值。
然而,如何提问的理论研究本身能与研究对象可以分离吗?如果对雷格瑞的命运漠不关心,吉尔兹的地方性知识又能说明什么呢?如果感受不到秋菊的困惑,苏力又怎么能够在理论范式上对法律现代化理论、法律移植论展开批判,进而提出本土资源理论呢?如此看来,如何提问的追问实际上就在于厘清基于理论、概念的学术研究与研究对象之间的复杂关系。正是从全球秩序建构的角度看,我们需要重新审视西方社会科学的兴起与西方崛起以及建构出主宰全球的世界秩序之间的内在关联。在这个意义上,对西方主导的、全球资本主义的世界帝国的政治批判就必须在学术上对现代化理论、对18世纪原则的神学以及由此形成的西方中心主义展开批判。国家与市民社会的理论也差不多在中国与西方学界保持了同步。在法学领域中,苏力最早运用福柯的理论和方法对主流法学中表达的18世纪原则展开解构和批判,其成名作《法治及其本土资源》中对本土资源的关注无疑与社会科学规范化和本土化的讨论相关。
我自己的研究和思考就从偶然阅读杜赞奇开始。比如内卷化原本是艺术领域中的概念,但是被吉尔兹、黄宗智借用到经济领域的研究中,而杜赞奇则进一步将这个概念挪用到政治领域,提出权力的内卷化这个非常容易理解和记忆的概念。[69]因此,他所理解的道或治国之道,就是对人性恶的遏抑,就是法制:明主之道,必明于公私之分,明法制,去私恩,夫令必行,禁必止,人主之公义也。
人们可能还认为说得不清楚,再引一段:故其法治,其佐贤,其民愿,其俗美,而四者齐,夫是之谓上一。曷谓中?曰:礼义是也。另一类是作为统治者的道,即所谓的君子之道。这样,基于对人性的分析,衍生出儒家和法家不同的道,儒家以性善论为基调,推崇仁义礼智信,践行温良恭俭让,以施仁政为王道。
可以这么说, 对恶的对立的惩治,是法律的形式性规范。这些生产关系的总和构成社会的经济结构,即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。
马克思著:《政治经济学批判》,人民出版社1976年版,第4页。更让人惊叹的是,荀子虽然认为人性恶,并认为人性恶是社会争乱的根源,但是,他并不一味地否定人性恶,也不企图禁绝它,而是对它抱持宽容的、客观的态度:性者天之就也,情者,性之质也,欲者,情之应也。[79] 马克思主义的经典作家们大都对商品货币关系持否定态度,指出商品货币关系的存在与私有制、阶级对抗、两极分化、剥削压迫等密切相关,这是深邃的思想。但是,如果人性本恶,一切礼制法治都将防不胜防,且恐有扼制人性、施行暴政的恶果。
[7]或许圣人能够体察道:是故圣人若天然,无私覆也。[76] 马克思说:人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系,即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。[28]他还说:君子谋道不谋食,君子忧道不忧贫。[35]邦有道,则仕,邦无道,则可卷而怀之。
于是,人类本性在新的历史条件下就有了恶的表现。韩非作为法家的代表性人物,强调法治无可厚非[21]。
当人们对财富的无限追逐和人们之间的对立随着商品交换的出现成为历史的定格时,人类本性所滋生出来的欲望追求,就有了无限扩张的势头,就有了侵夺他人的冲动。那么,法律作为政治的一个重要分支,是否也应遵循道呢?答案是无容置疑的。
这在政治学上是非常了不起的成就。法家的先驱人物管子把道看作一切制度都必须遵循的,是管理国家和人民的大经。凡物载名而来,圣人因而财之,而天下治。权利与法的联姻应该是最紧密的,但对权利与法关系的论证,却是近代的事,这不能不令人深思。在社会意义上,法治是对人性恶的防范与遏止。托马斯·阿奎那的正义直指公共幸福,更看重整体利益和社会利益。
韩非也承认道的普遍性,并认为圣明的君主是可以掌握它的:道者,万物之始,是非之纪也。韩非或许从荀子那里全盘接受了性恶论,他对人性是悲观的,认为只有通过法制才能加以治理:今天下无一伯夷,而奸人不绝世,故立法度量。
把道作为普遍的社会法则,在道中达成主客观的统一,并把人性作为道的主要内容,这使中国的政治体系一开始就站在非常高的起点上,这是中华文明盛行千年而不坠,历经百代而不绝的制度保障。所谓性,从大的方面讲,是指万事万物天生的、自然的本性。
中国古人对此亦早有论述。[81] 特别要强调的是,法治只是社会治理的一种手段,不是全部,尽管在市场经济条件,法治有更多的用武之地。
况且,人性自有本善,否则一切良善政治就没有着力处,成为无根之物。人类的食色本性所体现出的欲望追求,在没有商品交换的前提下,是有限的,易于满足的。孟子讲人性善,讲仁政,是由内烁于外的,人的本性是善的,仁政只是把人的本性表现出来而已。在西方的自然法思想中,把自然法作为一切法律的基础,作为一切法律的根本遵循,这一试图为法律寻求根本规定的努力是应该首肯的。
但是,孟子的道与孔子的道还是有大的区别,孔子讲忠恕,讲仁德,是起乎外的,是由外界环境的险恶引致的,是针对社会的罪恶采取的对应措施。另时作为不返回自身的东西,形式就是与内容不相干的外在存在。
度量信,则伯夷不失是,而盗跖不得非。[65] 荀子的思想更深刻些,他从他的性恶论中开出道来:今人之性恶,必将待师法然后正,得礼义然后治。
[24] 道千乘之国、敬事而信,节用而爱人,使民以时。休谟从自私中推出正义,别开生面,也很接地气,但在他的正义与非正义的对峙中,却找不到深刻的社会根源。
只是未悉人性恶的社会根源,对人性恶的防治有倾向暴政的可能。但是,在政治学的意义上,我们假定这个区域的人性表现无善无恶,即政治学上的中人,应该是可以接受的。而这种对立与争夺的产生,则又是起源于人们的欲望。如果主性恶说,刑设法罚则大有用武之地,禁恶除奸,百姓安堵。
知者过之,愚者不及也。[59] 或许有人会说,我们讲道是一,一是道,一于人性,一于民本,是牵强附会,是强为之说。
如果认同我们以上对人性的分析,再来理解《中庸》里关于道的思想,可能会有豁然开朗、一以贯之的酣畅。那么,人性为什么会有恶与善的呈现呢?要回答这一问题,必须回到我们对政治的核心的分析。
即使认为人性恶只是人性之一端,也认可法治是对治人性恶的正当形式,但不会有任何一个社会群体对人性恶是绝缘的,国家政权和司法部门同样有被腐化的可能,甚至可以说,由于执掌国家权力和司法权力,其人性恶的表露会有更便利的途径和更强烈的诱惑。[52]孟子的性善论和利益观,对后世产生了严重的后果,宋明理学的存天理,灭人欲的极端主张接续于他,在现实中形成恶劣的影响[53]。